Por Juan Pedrosa y Rocío Mendoza.
Los Expedientes de Regulación de Empleo son procedimientos legales en los cuales se permite a la empresa que se suspendan los contratos de trabajo o se reduzca la jornada de trabajo de manera temporal. Pero estos procedimientos deben tener una serie de causas, bien por fuerza mayor, bien por causas objetivas, organizativas, técnicas o de producción. Se encuentra regulado en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y en un decreto que lo desarrolla denominado, Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, (en adelante RD 1483/2012)[1]. Esto significa, que este tipo de procedimiento ya existía antes de que se decretara el Estado de Alarma.
Sin embargo, durante la pandemia por COVID19, habrá de tenerse en cuenta, además, otras normas, Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el Estado de Alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19[2], y el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19[3].
Desde que se decretó el Estado de Alarma, se ha tomado la medida del confinamiento en la propia vivienda de la población y el art. 7 (RDL 463/2020, de 14 de marzo), establece que, sólo se podrá estar en la vía pública para determinados usos, entre los que se encuentran el desplazamiento al lugar de trabajo para realizar la actividad laboral, profesional o autónoma, y la vuelta al domicilio desde el trabajo, de manera que, el confinamiento en el domicilio que establecía este Decreto, no era absoluto, puesto que se permitía ir al trabajo y volver de él, entre otros supuestos.
El art. 10 de la misma norma, establecía el cierre de determinados locales y establecimientos minoristas (lo que puede ser interpretado como que los mayoristas no tenían obligación de cerrar), pero permitía la apertura de determinados establecimientos. Por tanto, en un principio, el confinamiento de la población en la propia vivienda tenía amplias excepciones, no era muy severo.
Las innovaciones laborales que contiene el posterior Decreto-Ley 8/2020 de 17 de marzo, se limitan, en lo que aquí interesa, para hacer preferente el trabajo a distancia (art. 5) con el fin de mantener la actividad, si es posible; facilitar a los empresarios la evaluación de riesgos laborales para el trabajo a distancia, y repetir lo ya regulado en las normas anteriormente citadas. (Estatuto de los Trabajadores y RD 1483/2012), para reducir la jornada y adaptar la misma, a sus necesidades de atención de familiares.
En el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo[4], se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19. En esta norma, se impone la obligación de no estar en la vía pública, de una forma muy superior a la que había hasta el momento y se establece en su art. 1 que, será de aplicación a las empresas que no fueron paralizadas por el Real Decreto Ley que declara el Estado de Alarma, y dice que los trabajadores de estas empresas dispondrán de un permiso, recuperable, de varios días. O sea, que empresas que no han sido cerradas por el decreto originario, tienen que cerrar por éste, ya que el personal va a disfrutar, obligatoriamente, de un permiso recuperable (del 30-3 al 9-4).
La finalidad, confesada, del RD-L 10/2020 es; “…adoptar nuevas medidas que profundicen el control de la propagación del virus y evitar que el cúmulo de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación”, teniendo en cuenta que la actividad laboral y profesional es la causa que explica la mayoría de los desplazamientos que se producen actualmente en nuestro país, se ha puesto de manifiesto la necesidad de adoptar una medida en el ámbito laboral, que permita articular la referida limitación de movimientos y reducirla hasta los niveles que permitirán conseguir el efecto deseado.”
Es la normativa nacional, por tanto, la que prohíbe el trabajo en la mayoría de las empresas del tejido empresarial español, no la situación fáctica del contagio, real o posible. No es el virus concreto el que prohíbe el trabajo (entre otras cosas, porque se trabaja en determinadas empresas pese a la existencia del virus, o porque no todos los trabajadores estamos contagiados), sino las medidas adoptadas por el Estado para luchar contra la infección del virus.
En estas circunstancias, interesaría saber qué se entiende, jurídicamente, por fuerza mayor o caso fortuito, ya que las medidas que puede adoptar el empresario, ante estas circunstancias, pueden ser consideradas fuerza mayor, y así lo hace el RD-L 8/2020, en su art. 22.1, que impone, ex lege, que se deben considerar como provenientes de una situación de fuerza mayor, a efectos de aplicarle la normativa de suspensión de contratos o reducción de jornada a instancias del empleador las siguientes: “aquellas situaciones que tengan causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados”.
En su art. 23, el mimo RDL 8/2020, se establece la posibilidad de que el empresario decida abrir un expediente de suspensión de contrato o reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas por las causas derivadas del covid-19, sin detallar las circunstancias que lo permiten, es decir, remitiendo la normativa ordinaria que regula esta suspensión de contrato o reducción de jornada, a instancias del empresario.
Entendemos, por tanto, que, ante una reducción de actividad, de pedidos, de suministros, etc…, derivadas de la situación originada por el Coronavirus, el empresario puede elegir si adopta las medidas causadas por fuerza mayor, o las medidas causadas por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas.
Y esta posibilidad de elección por parte del empresario, ¿Tendría importancia jurídica? La respuesta sería sí, porque el procedimiento para adoptar fuerza mayor o causas técnicas, organizativas, objetivas o de producción, es distinto. Es el empresario el que puede elegir el procedimiento. Si tenemos en cuenta que, el procedimiento de suspensión de los contratos de trabajo por causa económica, técnica, organizativa o de producción exige el procedimiento de consultas con los representantes delos trabajadores según art. 47 ET, y el procedimiento derivado de fuerza mayor, no necesita esta previa negociación con los representantes de los trabajadores, según el mismo precepto, que se remite al art. 51.7 ET, la facultad de opción que se otorga al empresario es algo importante, porque es la que define si va a haber participación de los trabajadores en la recuperación de esa crisis empresarial, o no.
Pero, además, el ERTE puede ser un paso previo a la posterior y definitiva extinción del contrato de trabajo, mediante un ERE definitivo, de extinción del contrato. Las normas dictadas por la crisis del coronavirus no permiten la extinción de los contratos por esta causa. Pero no han derogado la posibilidad de extinción colectiva previsto en el art. 51 ET.
Es de hacer notar que, la previa estimación de un ERTE puede servir para acreditar la mala situación económica de la empresa de cara a un ERE. Y si el ERTE se hace por la vía rápida y no negociada de la suspensión por fuerza mayor que ya hemos visto, las empresas lo tienen fácil para que se admita un ERE, cosa que ya ha empezado a darse en ciertos sectores como el de aviación.
Pero la pregunta esencial es: ¿puede un Decreto-Ley decir que es una causa de fuerza mayor lo que no entra en la definición clásica de fuerza mayor? ¿Se pueden impugnar los ERTEs que se acojan a la fuerza mayor, para así dejar más fácil la impugnación del eventual y posterior ERE?.
Conclusiones:
- Durante el ERTE la empresa no te puede obligar a trabajar.
Recomendamos la lectura del artículo publicado por Alejandra de la Fuente en Público donde trabajadores a los que se les ha aplicado un ERTE se les está obligando a trabajar bajo amenazas de despidos.[5]
- Los trabajador@s pueden impugnar el ERTE previo que se declare. Esta impugnación podría ser una buena medida para limitar la facilidad con que la empresa que puede solicitar posteriormente un Expediente de Regulación de Empleo (ERE), es decir sería más fácil impugnar el ERE, pues con este procedimiento se pueden despedir a gran número de trabajadores ya que, si la empresa hizo un ERTE, la mala situación de la empresa ya estaría acreditada.
- A nuestro entender, de momento, se hace necesaria la impugnación del previo ERTE.
En definitiva, respecto a los ERTES y sus consecuencias legales en estos momentos, es algo que sólo las sentencias futuras nos aclararán.
[1] Arts. 47 y 51.7 Estatuto de los Trabajadores. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-11430 y Arts 16 A 29 y 31 a 33 RD 1483/2012 de 29 octubre. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2012-13419.
[2] RD 463/2020, de 14 de marzo. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3692.
[3] RDL 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-3824.
[4] Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo. https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2020-4166.
[5] https://blogs.publico.es/mierdajobs/2020/04/22/trabajadores-de-franquicias-de-redpiso-denuncian-que-les-obligan-a-trabajar-estando-en-erte/